在科技创新逐渐成为中国发展全局核心的时代背景下，人才正逐步成为中国企业真正也是最重要的资源。为了吸引和绑定人才，企业搭建员工股权激励计划的需求日益增长。如何搭建商业上合理，法律上合规的境内外员工股权激励计划因此对企业具有重要意义。

本文将根据中国企业的常见架构，对采用不同架构的中国企业如何搭建员工股权激励计划，以及设计员工股权激励计划中需要重点把握的问题两个方面展开讨论。

由于中国特殊的外商投资准入限制，许多中国企业，特别是电信、媒体和科技（Telecommunication, Media, Technology，合称“TMT”）行业企业，常通过搭建VIE结构的方式来实现境外融资、上市。对于搭建VIE结构的公司来说，授予员工的权利应对应境外母公司，即未来上市主体的股份，因而需要在境外搭建员工股权激励计划。

我们将以开曼公司作为境外母公司为例，解释境外员工股权激励计划的模式及相关概念，并进一步分析境外员工股权激励计划搭建中需要重点把握的关键问题，供各位读者参考。

搭建境外员工股权激励计划首先需要明确采用哪种模式，主要为以下三种：

第一种，预留。该模式下，开曼公司需先行预留而不实发一定数量的普通股，作为激励股权。激励对象在行使期权后，将成为开曼公司的直接股东，从而享受相应权益。该模式最为直接，但后续可能因激励对象数量较多而带来频繁变更股东名册和由此引发的种种不便，股东数量较多也不利于公司决策与治理。

第二种，搭建持股平台。该模式下，公司新设境外实体作为持股平台，由开曼公司向持股平台实发激励股权，激励对象行权后成为持股平台直接股东，从而间接持有开曼公司股权。采用该模式有利于公司控制股东人数，便于决策与治理。

第三种，代持。该模式下，开曼公司通常将激励股权实发给境外持股平台或创始人，激励对象行权后，与境外持股平台或创始人签订代持协议，通过代持协议取得相关权益。代持模式与搭建持股平台模式类似，有利于公司决策与治理。

在明确了搭建模式后，公司实施员工股权激励计划可分为以下步骤：

第一步，员工股权激励计划方案。开曼公司需首先制定并审批通过一份员工股权激励计划方案，详细记载员工股权激励计划的细节。方案中亦会设置一名管理人（通常为境外母公司的董事会），所有根据员工股权激励计划授予期权的行为都需要管理人的同意。

第二步，授予。管理人与激励对象签订授予合同，授予激励对象未来可获得一定数量开曼公司股权权益的期权，管理人同时会在合同中确立行使该期权的行权价格，以及期权的归属期。

第三步，归属。授予的期权在授予当时处于不可被行权的状态，需根据归属期逐步达到可被行权状态，常见的归属期为分4年匀速归属。

第四步，行权。期权归属后，激励对象可就已归属期权向公司提出行权，在满足行权条件后，激励对象支付行权价格，公司相应发股。

转让。在激励对象行权前，授予的期权不可转让，激励对象在此期间也不享有股东权利。只有行权后，激励对象才具有“股东”身份，享有股东权利，包括转让股权，但此等股权转让通常受到公司优先购买权的限制。

离职。如激励对象在完全行使期权之前离职，在非因其过错导致终止劳动关系的情况下，员工在离职后一定时间内（通常为3个月）可行使已归属期权，未归属部分期权会自动丧失；而在因激励对象违约或其他过错导致的劳动关系终止的情况下，员工通常会丧失全部未行使的期权，无论是否已经归属。

托管。预留模式下，激励对象行使期权后，出于管理便利，开曼公司一般会要求激励对象将股权交由公司托管。托管带来的好处包括，开曼公司未来上市时，可以代替激励对象将激励股权一并出售给二级市场，激励对象可直接获得转让后的净值。

税务。考虑到部分境外法域税法对员工股权激励计划有特殊的要求与规定，如公司有员工需根据境外税法纳税，我们建议公司就员工股权激励计划的授予时间、行权价格、及授予类型等咨询当地税务专员。

除以上需特别关注的问题以外，搭建一个完整的境外员工股权激励计划还需要考虑中国外汇相关法律政策的限制与要求。尽管向境内员工发放期权激励时不受到外汇管制，一旦境内员工根据境外员工股权激励计划行权，需取得境外公司股权时，则将面临这一问题。

《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”对于境内中国籍员工通过员工股权激励计划在境外公司持股，外汇相关法律政策对于境外非上市公司与境外上市公司的外汇登记有不同规定。

对于境外非上市公司员工股权激励计划的行权，2014年7月4日国家外汇管理局颁布的《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（以下简称“37号文”）第6条规定：“非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续。”

对于境外上市公司员工股权激励计划的行权，2012年2月15日国家外汇管理局颁布的《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号）（以下简称“7号文”）做出了明确的规定，境内员工需通过境内代理机构统一办理外汇登记。

根据目前实务经验，境外非上市公司的境内员工通过外汇管理局或者银行办理员工股权激励计划外汇登记手续尚不具有普遍可操作性。因此境内员工在公司上市前根据境外员工股权激励计划行权可能存在障碍。与之相对，境外上市公司员工股权激励计划外汇登记的办理是业内惯常操作，有较为清晰和详细的办理规定。

对于没有境外架构，不需要在境外搭建员工股权激励计划的中国企业来说，如何在中国法律法规框架下实现员工股权激励计划的作用和意义，也是一个值得研究的命题。境内企业员工股权激励计划在原则、宗旨、处理方式等方面，与境外企业员工股权激励计划基本是一致的。

境外企业为避免因通过老股转让或发新股的方式向激励对象给予激励股权而稀释现有股东的权益，往往会在实行员工股权激励计划之初预留出用于员工激励的股权。但考虑到境内外法律体系差异，中国公司法要求境内企业实行认缴制，使得境内企业无法效仿境外企业预留部分股份用于未来向员工发股。所以境内公司必须通过搭建员工持股平台或者由现有股东先行代持的方式将公司用于员工激励的部分股权“预留”。

员工持股平台模式是指，公司先行搭建员工持股平台，并由员工持股平台持有“预留”的激励股权，激励对象在行权后，通过持有员工持股平台权益份额，从而间接持有公司权益。这是境内企业搭建员工股权激励计划的惯常方式，原因如下：

第一，境内企业可选择有限合伙企业作为持股平台，创始人作为普通合伙人掌握持股平台的管理权并执行合伙事务，激励对象作为有限合伙人获得相应份额的财产权益，这一模式天然地符合公司控制及激励对象收益的诉求；

第二，员工持股平台的模式优化了境内企业工商变更的流程。激励对象仅需要在持股平台层面进行工商变更，创始人作为普通合伙人能够掌握工商变更的进程，不受境内企业其他股东的影响。

在通常情况下，代持模式是指创始人代为持有“预留”的激励股权，在激励对象行权后，创始人与激励对象签署代持协议及一致行动人协议，由创始人为激励对象代为持有在公司的股权。选择代持模式的原因如下：

第一，中国公司法规定有限责任公司的股东应不超过五十个，在激励对象人数众多的情况下，若每个激励对象在公司直接持股，会导致公司股东人数过多，一方面与法律规定相违背，另一方面也不便于公司管理。通过代持模式，将各激励对象的股权集中在创始人手中统一管理，便于公司决策与治理。

第二，创始人与激励对象为一致行动人，便于创始人掌握在公司中的管理权，激励对象主要取得财产权益。

在科技发展、产业更迭、知识经济盛行的当代，吸引并招揽优秀的员工成为企业发展的重中之重，员工股权激励计划的重要性也越发凸显。但无论是境内还是境外的员工股权激励计划模式，均有其各自的优势与局限，公司需要从各个方面加以考量并结合公司自身特点，作出取舍，以选择一个最适应公司发展内核的员工激励计划。我们也期待法律界同仁积极创新，为中国企业，无论是境内企业或VIE架构下的企业探索出一条更为优化的员工激励模式。